Ondernemersfalen wordt vandaag niet langer louter als een tekortkoming beschouwd, maar meer en meer, gelukkig maar, als een onderdeel van economische dynamiek. In het Belgische vennootschapsrecht (WVV) bestaat een gelaagd systeem van continuïteitsbewaking en -beoordeling dat bestuurders, aandeelhouders, de economische beroepsbeoefenaars én soms de rechter moet aanzetten om tijdig in te grijpen wanneer de continuïteit in gevaar komt.
Onderhavige tekst geeft een gestructureerd overzicht, van de preventieve tot repressieve maatregelen dewelke zijn vastgelegd in het WVV. Tevens wordt de detectie- en meldingsplicht voor de economische beroepsbeoefenaar zoals opgenomen in het insolventierecht (Wetboek van Economisch Recht – WER) en het WVV toegelicht.
Dit artikel pretendeert niet om een gedetailleerde juridische analyse te maken van de vennootschapsrechtelijke continuïteitsmaatregelen, maar is eerder een leidraad voor het werkprogramma in het accountantsdossier van de economische beroepsbeoefenaar en een handleiding voor de bestuurder en/of aandeelhouder.
1. Algemene zorgplicht van bestuurders ➜ Art. 2:52 WVV
De bewaking van de continuïteit behoort tot de kernverplichtingen van het bestuursorgaan! Het bestuursorgaan moet proactief handelen zodat het in staat kan zijn om in te grijpen. Voor de concrete uitvoering hiervan staat de organisatie van interne controle- en risicobeheersingssystemen centraal, die tijdig als knipperlicht zullen fungeren.
Wanneer gewichtige en overeenstemmende feiten de continuïteit van de onderneming in het gedrang kunnen brengen, moet het bestuursorgaan beraadslagen over de maatregelen die moeten worden genomen om de continuïteit van de economische activiteit voor een minimumduur van 12 maanden te vrijwaren. Deze bepaling is ook van toepassing op verenigingen en stichtingen.
Het bestuursorgaan heeft bijgevolg een algemene en permanente zorg- en loyaliteitsplicht, waaronder:
• het proactief monitoren van de financiële gezondheid van de vennootschap
• het tijdig detecteren van liquiditeits- en/of solvabiliteitsproblemen
• het nemen van passende maatregelen bij dreigende discontinuïteit.
Nalatigheid kan aanleiding geven tot bestuurdersaansprakelijkheid indien de schending nadelig zou zijn voor de vennootschap en/of derden.
1.1 Gewichtige en overeenstemmende feiten
• oplopende verliezen
• ongunstige evolutie van de financiële structuur en van de rendabiliteit met voortdurende liquiditeitsproblemen tot gevolg
• negatieve cashflow en vooruitzichten die blijken uit historische of geraamde financiële staten
• moeilijkheid/onmogelijkheid om de beschikbaarheid van financieringsmiddelen te verzekeren.
1.2 Schriftelijke besluitvorming
De beraadslaging vereist geen loutere vaststelling. In het licht van een mogelijke latere bewijsvoering is het noodzakelijk dat zowel de beraadslaging als de beslissing tot het nemen van passende maatregelen schriftelijk worden genotuleerd. Op deze wijze kan het bestuursorgaan aantonen dat zij tijdig en adequaat heeft gehandeld.
Deze notulering moet ten minste vermelden:
• de aard en ernst van de continuïteitsdreiging
• concrete realistische maatregelen om de risico’s te beperken
• hoe de vennootschap ten minste 12 maanden kan blijven functioneren.
2. Alarmbelprocedure
• Art. 5:153 voor de besloten vennootschap (BV)
• Art. 6:119 voor de coöperatieve vennootschap (CV)
• Art. 7:228 en 7:229 voor de naamloze vennootschap (NV).
2.1 Alarmbelprocedure voor de kapitaalloze vennootschappen ➜ de BV en CV
We benadrukken dat voor de toepassing van de alarmbelprocedure voor kapitaalloze vennootschappen er geen sprake moet zijn van een ‘geleden verlies’ om een daling van het nettoactief vast te stellen: zowel een dreigend negatief nettoactief als een reeds negatief nettoactief activeert de procedure.
De liquiditeitstest (‘gedurende de 12 volgende maanden haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden’) vereist een prospectieve cashflowbeoordeling. Het bestuursorgaan moet een geloofwaardige cashflowprognose kunnen voorleggen die deze beoordeling onderbouwt.
2.2 Alarmbelprocedure voor de kapitaalhoudende vennootschap ➜ NV
Bij kapitaalhoudende vennootschappen moet de alarmbelprocedure worden toegepast indien, ten gevolge van geleden verlies, het nettoactief van de vennootschap gedaald is tot minder dan de helft van het kapitaal of tot minder dan een vierde van het kapitaal.
Het bestuursorgaan moet in deze situaties de algemene vergadering, behoudens strengere bepalingen in de statuten, oproepen tot een vergadering, te houden binnen 2 maanden nadat het verlies is vastgesteld, of krachtens wettelijke of statutaire bepalingen had moeten worden vastgesteld, om te besluiten over de ontbinding van de vennootschap of over in de agenda aangekondigde maatregelen om de continuïteit van de vennootschap te vrijwaren.
Tenzij het bestuursorgaan de ontbinding van de vennootschap voorstelt, zet het in een bijzonder verslag uiteen welke maatregelen het voorstelt om de continuïteit van de vennootschap te vrijwaren.
Dezelfde procedure is van toepassing wanneer het nettoactief is gedaald tot beneden het minimumkapitaal van 61.500 euro. In deze situatie kan iedere belanghebbende of het openbaar ministerie de ontbinding van de vennootschap voor de rechtbank vorderen. In voorkomend geval kan de rechter aan de vennootschap een bindende termijn toestaan om haar toestand te regulariseren.
2.3 Vanaf nu een éénduidige omschrijving van het begrip nettoactief in het WVV
In het WVV wordt geen onderscheid meer gemaakt in de definitie van het nettoactief. De berekening van het nettoactief is immers identiek, ongeacht of het om het vast te stellen maximumbedrag van de uitkeerbare winst gaat, dan wel om de vastgelegde drempels vanaf wanneer de alarmbelprocedure dient toegepast te worden.
Onder nettoactief wordt verstaan het totaalbedrag van de activa, verminderd met de voorzieningen, de schulden en, behoudens in uitzonderlijke gevallen te vermelden en te motiveren in de toelichting bij de jaarrekening, de nog niet afgeschreven bedragen van de oprichtings- en uitbreidingskosten en de kosten voor onderzoek en ontwikkeling.
Belangrijk: bij berekening van het nettoactief voor toepassing van de alarmbelprocedure wordt geen rekening gehouden met niet-gerealiseerde meerwaarden op activa. De waardering gebeurt conform de jaarrekening volgens boekhoudkundige waarderingsregels.
2.4 Frequentie van de procedure en stukken
Het WVV bepaalt niet expliciet wanneer het overschrijden van de drempels en op basis van welke stukken de alarmbelprocedure moet worden vastgesteld. De wetgever vermeldt enkel: het bestuursorgaan moet de algemene vergadering, behoudens strengere bepalingen in de statuten, oproepen tot een vergadering, te houden binnen 2 maanden na de datum ‘waarop deze toestand werd vastgesteld of krachtens wettelijke of statutaire bepalingen had moeten worden vastgesteld’.
Bijgevolg moet deze toetsing plaatsvinden telkens indien een wettelijke of een statutaire bepaling voorschrijft dat de financiële toestand van de onderneming moet opgemaakt worden.
Onderscheiden situaties:
• bij de vaststelling van de jaarrekening of bij het opmaken van de ontwerpjaarrekening
• opmaak van de halfjaarlijkse boekhoudkundige staat te overhandigen aan de commissaris
• opmaak van de driemaandelijkse staat over te maken aan de ondernemingsraad
• de verplichte opmaak van een (tussentijdse) staat van actief en passief bij diverse vennootschapsrechtelijke opdrachten of verrichtingen – enkele voorbeelden:
– ingeval uitkeringen, bijvoorbeeld dividenden
– beperking of opheffing van het voorkeurrecht
– omzetting van ondernemingen
– fusies en splitsingen.
De statuten van de onderneming kunnen strengere voorwaarden voorschrijven, bijvoorbeeld de verplichting om een tussentijdse staat van actief en passief maandelijks op te stellen. We stellen echter vast dat dergelijke bepalingen in praktijk hoogst uitzonderlijk in de statuten worden opgenomen.
2.5 Periodiciteit
VOORBEELD
Een naamloze vennootschap met afsluitdatum 31/12 stelt kwartaaloverzichten op en stelt vast dat het nettoactief:
- op 30/06/N: nettoactief < ½ van het kapitaal ➜ bijeenroeping van de AV
- op 30/09/N: nettoactief < ½ van het kapitaal ➜ géén nieuwe bijeenroeping
- op 31/12/N: nettoactief < ¼ van het kapitaal ➜ nieuwe bijeenroeping van de AV binnen de wettelijke termijn van 2 maanden na de vaststelling.
2.6 Jaarrekening of tussentijdse staat in continuïteit of in discontinuïteit?
De jaarrekening of de tussentijdse staat waarop de toetsing van de alarmbelprocedure zal plaatsvinden moet in beginsel opgesteld worden in going concern.
Indien het bestuursorgaan van oordeel is dat de continuïteitsveronderstelling niet (langer) kan worden gehandhaafd, dan dienen de waarderingsregels aangepast te worden en gelden volgende regels:
- Oprichtingskosten worden volledig afgeschreven;
- Aanvullende afschrijvingen of waardeverminderingen worden geboekt voor de vaste en vlottende activa om de boekwaarde terug te brengen tot de vermoedelijke realisatiewaarde;
- Boeken van voorzieningen voor risico’s en kosten voor alle kosten die verbonden zijn aan de beëindiging van de werkzaamheden.
Wij refereren in dit kader bijkomend naar het CBN‑advies 2018/18: ‘Going concern – waarderingsregels bij de stopzetting of gedeeltelijke stopzetting van het bedrijf van een onderneming’.
CASUS: TOEPASSING ALARMBELPROCEDURE
Kapitaal 1.000,00
Overgedragen verlies (600,00)
Nettoactief 400,00
• In een kapitaalloze vennootschap
– JA, indien de kans reëel is dat deze vennootschap niet in staat zou zijn om gedurende de 12 volgende maanden haar opeisbare schulden te voldoen.
– NEEN, als het bestuursorgaan beoordeelt dat gedurende de 12 volgende maanden de schulden kunnen worden voldaan naarmate deze opeisbaar worden, en indien het budget aangeeft dat er geen risico bestaat dat het nettoactief negatief wordt.
• In een kapitaalhoudende vennootschap
– JA, omdat het nettoactief minder dan de helft van het kapitaal bedraagt.
3. Verliezen
De wetsbepalingen omtrent de (overgedragen) verliezen vinden we terug in artikelen 3:4 en 3:6, §1, 6° van het WVV.
Ingeval uit de balans een overgedragen verlies blijkt of uit de resultatenrekening gedurende twee opeenvolgende boekjaren een verlies van het boekjaar blijkt, moet een verantwoording van de toepassing van de waarderingsregels in de veronderstelling van continuïteit gegeven worden in het jaarverslag van het bestuursorgaan. De niet‑genoteerde kleine vennootschappen moeten deze verantwoording evenwel vermelden in de toelichting bij de jaarrekening. In het VKT‑schema wordt deze verantwoording vermeld op VKT‑6.9 en in het microschema op MIC‑6.6. De organisaties van openbaar belang vermelden deze verantwoording uitsluitend in het jaarverslag.
Graag doen wij hierbij een warme oproep aan bestuursleden en confraters om deze verantwoording kritisch maar evenwichtig op te nemen in het jaarverslag of de toelichting. Een loutere (standaard)vermelding als ‘de aandeelhouders blijven de vennootschap ondersteunen’ is ons inziens te beperkt. De (gecertificeerd) accountant moet de nodige bewijskrachtige verantwoording in zijn werkdossier ter beschikking hebben.
4. Het jaarverslag voor grote en genoteerde vennootschappen
De inhoud van het jaarverslag is vastgelegd in artikel 3/6 WVV. Een aantal verplichte vermeldingen hebben betrekking op continuïteitsverslaggeving. Deze zijn:
- beschrijving van de voornaamste risico’s en onzekerheden waarmee de vennootschap wordt geconfronteerd
- informatie over de belangrijke gebeurtenissen die na het einde van het boekjaar hebben plaatsgevonden
inlichtingen over de omstandigheden die de ontwikkeling van de vennootschap aanmerkelijk kunnen beïnvloeden, voor zover deze - inlichtingen niet van een zodanige aard zijn dat zij ernstig nadeel zouden berokkenen aan de vennootschap
- continuïteit van de waarderingsregels ➜ zie paragraaf 3.
Het jaarverslag is onderworpen aan een volledigheids- en juistheidsnazicht van de commissaris alsmede een controle dat het jaarverslag in overeenstemming is met de gegevens in de jaarrekening. In de context van deze controle van de jaarrekening is de commissaris verantwoordelijk voor het overwegen, in het bijzonder op basis van de kennis verkregen in de controle, of het jaarverslag een afwijking van materieel belang bevat, hetzij informatie die onjuist vermeld is of anderszins misleidend is.
PRAKTISCHE RICHTLIJN VOOR DE VERANTWOORDING:
Een adequate verantwoording omvat minimaal:
- Concrete analyse van de oorzaken van het verlies
- Beschrijving van genomen/geplande herstelmaatregelen met tijdlijn
- Onderbouwing financiële steun (met commitment-documenten)
- Cashflowprognose minimaal 12 maanden
- Uitleg waarom ondanks verliezen continuïteit aannemelijk blijft.
Onvoldoende: ‘De aandeelhouders blijven de vennootschap ondersteunen’.
Onvoldoende: ‘Het bestuur verwacht verbetering’.
Voldoende: Concrete cijfermatige onderbouwing met commitment-documenten.
5. Detectie- en meldingsplicht voor de economische beroepsbeoefenaar
De detectie- en meldingsplicht voor de economische beroepsbeoefenaar wordt in 2 wetgevingen opgenomen:
- WVV – artikel 3:69 ➜ van toepassing op de commissaris
- WER – artikel XX.23 §3 ➜ van toepassing op de gecertificeerd accountant, de accountant, de fiscaal accountant en de bedrijfsrevisor.
In zijn opdrachtbrief voorziet de economische beroepsbeoefenaar in de verplichting voor de klant om melding te maken van continuïteitsbedreiging of van eigen melding van gewichtige en overeenstemmende feiten (zie paragraaf 1 Algemene zorgplicht van bestuurders).
Let op: De economische beroepsbeoefenaar heeft géén onderzoeksplicht naar continuïteitsrisico’s buiten zijn normale werkzaamheden. De meldingsplicht ontstaat enkel wanneer hij in het kader van zijn opdracht gewichtige en overeenstemmende feiten vaststelt.
Alhoewel beide wetsartikelen ‘au fond’ hetzelfde voorschrijven, zijn er toch enkele inhoudelijke verschillen.
DETECTIE EN MELDINGSPLICHT
5.1 Gewichtige en overeenstemmende feiten
Wij verwijzen naar paragraaf 1.1 van onderhavig artikel. De alarmbelprocedure zoals beschreven in paragraaf 2 vormt een gewichtig feit dat een weerlegbaar vermoeden van discontinuïteitsdreiging uitmaakt.
Uiteraard moet het werkdossier van de economische beroepsbeoefenaar voldoende gedocumenteerd zijn. Dit zal eens te meer het geval zijn wanneer hij zou besluiten om het bestuursorgaan en de voorzitter van de ondernemingsrechtbank al dan niet op de hoogte te brengen.
De brief vermeldt tevens de vraag aan het bestuursorgaan om binnen de wettelijke termijn van 1 maand terug te koppelen.
5.2 Meldingsplicht
De melding gebeurt aangetekend schriftelijk en omstandig aan het bestuursorgaan. Het is aan te bevelen om ook elk van de bestuursleden bij gewone brief aan te schrijven. De economische beroepsbeoefenaar onthoudt zich van commentaren en/of aanbevelingen over de maatregelen die zouden getroffen kunnen worden voor het waarborgen van het herstel.
5.3 Melding – niet-melding aan de voorzitter van de ondernemingsrechtbank
- Wanneer het bestuursorgaan niet heeft beraadslaagd en de personen belast met de leiding passief blijven, niettegenstaande de officiële mededeling van de vaststellingen van de economische beroepsbeoefenaar. Het is aangewezen om aan de voorzitter van de rechtbank hetzelfde verslag te overhandigen als hetgeen aan de bestuurders is overgemaakt.
- Indien de economische beroepsbeoefenaar, rekening houdend met de verschillende fasen van de procedure, ervan overtuigd is dat het faillissement, gezien de omstandigheden, op korte termijn onvermijdelijk is.
6. Overige (preventieve) maatregelen
- Het financieel plan bij oprichting
- Het toereikend aanvangsvermogen voor kapitaalloze vennootschappen
- Verplichte storting van ‘beloofde’ inbreng
- De wettelijke reserve voor de naamloze vennootschap
- De aanleg van een onbeschikbare reserve ingeval inkoop eigen aandelen of bij financiële steunverlening
- De wettelijke controle van de (geconsolideerde) jaarrekening en jaarverslag voor grote en genoteerde vennootschappen
- Opmaak van een staat van activa en passiva voor verschillende bijzondere opdrachten
- Verplichte tussenkomst van een economische beroepsbeoefenaar in talrijke vennootschapsrechtelijke opdrachten
- De opmaak van een semestriële staat voor vennootschappen waar een commissaris benoemd is
- Bijstand van de gecertificeerd accountant inzake de individuele onderzoeks- en controlebevoegdheid van vennoten/aandeelhouders.
🖋️ Over de auteur
In de cel Accountancy worden de ontwerpadviezen van de Commissie voor Boekhoudkundige Normen (CBN) geanalyseerd en vertaald naar de praktijk. Daarnaast beantwoordt de cel vragen van leden en werkt ze mee aan het schrijven van artikels.
De cel Insolventie ontwikkelt praktische tools die leden helpen om situaties van insolventie sneller en efficiënter op te sporen én, waar mogelijk, te voorkomen.
Meer artikels als deze?
